Por Javier Ávarez Hernando-Abogado

No es un hecho social infrecuente que la persona acreedora de una pensión compensatoria (normalmente la ex esposa) inicie después del divorcio una nueva relación con otra persona, incluso sin llegar casarse o conformar legalmente una pareja de hecho, corriendo el riesgo de que el ex cónyuge, obligado al pago de la pensión, pretenda por esta circunstancia que se declare judicialmente, y de forma definitiva, la extinción de la meritada pensión compensatoria que se estableció en su día al causar el divorcio un desequilibrio a la parte acreedora de la misma.

Recordamos a este respecto que el artículo 101 del Código Civil, vigente desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 de julio, señala que el derecho a la pensión se extingue “por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona”. En el mismo sentido se pronuncia el Código civil de Cataluña, donde en su artículo 233-19 se recoge la extinción del derecho a la “prestación compensatoria” por convivencia marital del acreedor con otra persona.

El problema es como se interpreta por parte de la jurisprudencia la expresión “convivencia marital”.

El criterio de interpretación de las distintas Audiencias Provinciales (incluso del propio Tribunal Supremo) ha discurrido entre dos posiciones diferenciadas. Por un lado, se encuentra la corriente doctrinal que sostiene que la expresión “vivir maritalmente con otra persona” debe entenderse como sinónimo de “convivencia matrimonial”, y por otro lado está el sector que sostiene que cualquier tipo de convivencia de cierta estabilidad lleva a la extinción de la pensión no estando incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas.

Existe en la jurisprudencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de mayo de 1992) una tendencia a considerar a la convivencia marital equivalente al concepto jurisprudencial de convivencia “more uxorio”, es decir, un régimen de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública, creándose así una comunidad de vida amplia, intereses y fines en el núcleo del mismo hogar excluyendo situaciones de relación íntima y aun cierto trato cotidiano si no existe esa circunstancia de permanencia y de comunidad de vida espiritual, corporal y pecuniaria .

Tal convivencia no puede, en modo alguno, quedar integrada por aquellas relaciones de profunda amistad o noviazgo, acompañadas o no de trato íntimo, aún con contactos cotidianos y prolongados en el tiempo cuando ello se haga compatible con el mantenimiento de una clara independencia de las dos personas, tal y como viene a señalar la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 6 de septiembre de 2007.

A este respecto, la Sentencia de la AP Valladolid de 31 de mayo de 2010 refiere que el percibo de una pensión compensatoria no obliga a realizar una vida de aislamiento social, estándole permitido efectuar cualquier actividad que sirva a su realización personal entre la que debe incluirse el pleno desenvolvimiento de su libertad sexual sin conllevar la sanción del Art. 101 del Código Civil. La misma Audiencia, en su Sentencia de 12 Mayo de 2005, considera que es equiparable a la relación existente entre cónyuges en una unión matrimonial ordinaria cuando la relación presenta las notas de habitualidad, estabilidad, confianza, familiaridad, ayuda mutua y comunidad de vida e intereses (por ejemplo, cotitularidad de una cuenta bancaria, pago de los gastos ordinarios de la vivienda…).

Finalmente en esta breve crónica jurisprudencial, es necesario destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012, (a similares conclusiones llega la Sentencia del TS de 28 de marzo de 2012), en la que utilizando el canon interpretativo de la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, señala que la expresión "vida marital con otra persona" puede analizarse tanto desde un punto de vista subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; como desde una perspectiva objetiva, basado en la convivencia estable que produce una creencia generalizada y pública acerca del carácter de la relación.

El Supremo, en síntesis, entiende por vivir “maritalmente con otra persona” cuando:

• Se trate de una relación sentimental no oculta, conocida por familiares y amigos, siendo pública en actos sociales e incluso en establecimientos hosteleros.

• Se hayan producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro No es necesaria una convivencia continuada bajo el mismo techo.

• La relación tenga la característica de estabilidad, permanencia y exclusividad dándolo a entender en su entorno social. El Supremo considera que esta permanencia y estabilidad se cumple en el caso que resuelve en el que la relación sentimental duró un año y medio.

No hace falta insistir demasiado en las dificultades probatorias que tiene el obligado al abono de la pensión para poder demostrar todo ello, ya que lo normal es que se “oculten” auténticas situaciones de convivencia estable no formalizadas como matrimonio, para impedir la pérdida de dicha pensión, siendo de gran ayuda la intervención de un detective privado que proporcione pruebas que denoten la existencia de una relación estable, permanente y exclusiva, como, por ejemplo, a través de fotografías en actitudes cariñosas en público entre las dos personas; con amigos y familiares en actos sociales; imágenes e información obtenidas de redes sociales; testimonio de pernoctas en el domicilio de uno de ellos; fotografías de los nombres en el buzón; existencia de cuentas bancarias comunes u otros bienes muebles proindiviso, como vehículos; o incluso la existencia de negocios compartidos.